Aşağıdaki çalışmada Reasürans Sözleşmesi Hukuku İlkeleri (PRICL) hakkında yaptığımız açıklamalar Prof. Helmut HEISS, Prof. Martin SCHAUER ve Prof. Manfred WANDT'ın editörlüğünü yaptığı "Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL) 2019" isimli eserden alınmış ve bunlara Türkiye için geçerli olduğunu düşündüğümüz bazı yorum ve örnekler eklenmiştir.
I. Genel Olarak PRICL¹
Reasürans Sözleşmesi Hukuku İlkeleri (Principles of Reinsurance Contract Law-PRICL) Zürich, Frankfurt ve Viyana Üniversitelerinin ortaklaşa 2016 yılında kurdukları bir "Proje Grubu" tarafından meydana getirilmiştir. Proje Grubu içinde Redaksiyon Komitesi, Danışman Grupları ve Özel Danışmanlar görev yapmışlardır. PRICL metni ve bu metne ilişkin yorumlar Redaksiyon Komitesi tarafından şekillendirilmiştir. Danışman Gruplar ise sigortacıların, reasürörlerin ve reasürans brokerlerinin temsilcilerinden oluşmuştur.
Proje Grubu'nun çalışmasına "Özel Hukukun Birleştirilmesi Uluslararası Enstitüsü" (International Institute for the Unification of Private Law-UNIDROIT) çok önemli katkılar sağlamıştır.
Projenin amacı "reasürans piyasalarına reasürans sözleşmesi hukukuna ilişkin yeknesak kurallar sunmak" şeklinde tanımlanmaktadır.
Reasürans işi uluslararası bir iş olmakla birlikte reasürans hukuku ulusal kurallara tabidir. Sözleşmenin kurulması, geçerliği, yorumlanması, içerdiği örtülü hükümler gibi hususlar hakkında bu sözleşmeye uygulanması gereken ulusal hukukun kuralları belirleyicidir. Reasüransa ilişkin örf ve âdet kuralları ile teamüllerin reasürans sözleşmesine uygulanıp uygulanmayacağı ve eğer uygulanacaklarsa bunun hangi ölçüde söz konusu olacağı reasüransı yöneten ulusal hukuk kuralları çerçevesinde saptanacaktır.
Bir örnekle açıklamaya çalışırsak: (Aşağıda ele alacağımız) FTS (Follow the Settlements) klozu (reasürörün sedan şirketin hasarla ilgili işlemleriyle bağlı olacağını öngören kloz) olmaksızın yapılan bir reasürans anlaşmasında reasürörün böyle bir kloz sözleşmede yer almasa dahi sedan şirketin hasara ilişkin işlemleriyle bağlı olma yükümlülüğü mevcut olacak mıdır?
- Bazı Alman hukukçular, var olduğu öne sürülen uluslararası bir teamül uyarınca böyle bir yükümlülüğün bulunduğunu,
- Bazı Amerikan mahkemeleri ise bunun bir örtülü hüküm (implied term) olduğunu,
- İngiliz mahkemeleri ise sözleşmede açık düzenleme yoksa böyle bir yükümlülüğün mevcut olmayacağını kabul etmektedirler.
Diğer taraftan, bu yükümlülüğün var olacağını benimseyen hukuk çevreleri, bunun içeriği konusunda farklı çözümler öngörebilmektedir. Bazı çevreler PRICL'de reasürörün sedan şirketin hasara ilişkin işlemleriyle bağlı olacağını öngören FTS ve reasürörün sedan şirketin kaderine iştirak edeceğini öngören FTF (Follow the Fortunes) klozları arasında fark gözetmemektedirler.
Ulusal hukuklar reasürans ilişkisine uygulanacak hükümler konusunda da farklı yaklaşımlar benimsemişlerdir. Mesela İngiltere'de hem sigorta sözleşmesi hem de reasürans ilişkisi sigorta sözleşmesini düzenleyen hükümlere (1906 tarihli Marine Insurance Act ve 2015 tarihli yeni Sigorta Kanunu) tabi sayılmaktadır. Türkiye'de de durumun İngiltere'ye benzediğini belirtmek gerekir (Bizde reasürans, bir sigorta işlemi sayıldığı ve farklı hükümlere tabi olacağı yasada öngörülmüş olmadığı için Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) sigorta sözleşmesini düzenleyen hükümleri reasüransa da uygulanacaktır. Ancak reasüransın TTK'nın emredici hükümlerine tabi olup olmadığı tartışmaya açık bulunmaktadır. Mevcut düzenleme karşısında emredici hükümlerin de uygulanması gerektiği hakkında bkz. Samim ÜNAN, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Cilt I, TTK 1403, II.1.3, s.47-48). Buna karşılık, "medeni hukuk ülkeleri" (civil law countries) olarak isimlendirilen ülkelerin önde gelenlerini içinde barındıran Kara Avrupası hukuk çevrelerinde ise çoğunlukla reasürans anlaşmasının sigorta sözleşmesini düzenleyen ulusal hükümlerin uygulama alanı dışında kalacağı açıkça hükme bağlanmaktadır (Bizde 2011 tarihli TTK yasalaşırken reasüransın TTK hükümlerine tabi olmayacağı yolunda açık hükme ihtiyaç olduğuna ilişkin bütün uyarılara kulak tıkanmış ve bu gibi bir hükme yer verilmekten özellikle kaçınılmıştır. Bunun hata olduğu kanısındayız). Ayrıca belirtmek gerekir ki "case law ülkeleri" olarak bilinen İngiliz-Amerikan hukuk çevrelerinde reasüransa ilişkin yargı kararları bir ülkeden diğerine farklılık gösterebilmektedir. Mesela FTS klozlarının yorumlanması bakımından New York mahkemeleri ile İngiltere mahkemeleri arasında önemli farklar vardır. (Medeni hukuk ülkelerinde ise bu konudaki yargı kararları yok denecek kadar azdır).
Yukarıda altını çizdiğimiz hususlardan da anlaşılacağı gibi, reasürans anlaşmaları ulusal hukuka tabi bulunduklarında, aynı sözleşme metni değişik ulusal hukuk çevrelerinde farklı şekilde yorumlanabilecektir. Mesela, aynı FTS klozu aynı şekilde anlaşılıp uygulanmayabilecektir. Bu durum reasürörün sözleşmelerini sedan şirketin ülkesindeki hukuka uygun hale getirmesi gereğini ortaya çıkaracaktır. Ancak uygulamada bu uygunlaştırma kısmen mümkün olabilmektedir. Bu da reasürörlerin somut durumda ulusal hukuktan kaynaklanan farklarla karşılaşmasına yol açabilecektir.
Bunun tersi de geçerlidir: Reasürans sözleşmesi sedan şirketin ulusal hukukuna tabi kılınmış olsa dahi sedan şirket de hukuksal kesinlikten emin olamayacaktır. Çünkü somut bir uyuşmazlıkta, mahkemelerin veya hakemlerin ne yönde karar verecekleri özellikle daha önce benzer uyuşmazlıklara ilişkin ulusal hukuk içtihatları mevcut değilse, doğru tahmin edilemeyecektir. Bu durum tarafların sözleşme sırasındaki karşılıklı tutumlarına da yansıyacak ve bu da (özellikle ortalama ve her yöne çekilebilecek hükümlere yer verilmesi sonucunda) geleceğe ilişkin belirsizliği daha da artırabilecektir.
Reasürans alanında mahkemelerin ve hakemlerin yabancı ulusal hukuk kurallarına yollamada bulunarak karar vermeleri de güvenilir bir çözüm oluşturmamaktadır. Çünkü yabancı yargı kararlarının bağlayıcılığı yoktur.
Bu sebeplerle mahkemeler ve hakemler, reasüransa her yerde aynı şekilde uygulanacak ayrıntılı kurallar (ve herkes için bağlayıcı bir terminoloji) mevcut olmadığından kendi yorum yöntemlerini oluşturmak zorunda bırakılmaktadırlar. Reasüransa uygulanacak yeknesak kuralların bulunmayışı PRICL Proje Grubu'nun "itici gücü" olmuş ve bu alandaki boşluğun doldurulması ve böylece hukuksal belirsizliğin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Söz konusu amacın gerçekleştirilmesi için benimsenen araç "bağlayıcı olmayan" bir kurallar bütünü oluşturulması olmuştur ("soft law"). Uygulamada ne anlama geldiği pek belli olmayan "soft law" deyimi PRICL bakımından şunu ifade etmektedir: PRICL iç hukuka alınması (iç hukuk kuralı haline getirilmesi) gereken ulusal, uluslararası veya uluslarüstü bir kurallar bütünü değildir. PRICL ancak taraflar PRICL'yi "aralarındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk" olarak seçmişlerse uygulama alanı bulacaktır. Böyle bir seçimin söz konusu olmadığı durumlarda PRICL devre dışı kalacaktır. Şu halde gelecekte PRICL'nin reasürans anlaşmaları alanında yaygınlaşması piyasanın tercihine kalmaktadır.
Bununla birlikte, taraflar aralarındaki reasürans anlaşmasının PRICL'ye tabi olacağını açıkça kararlaştırmış olmasalar dahi PRICL hükümlerinin mahkemeler ve hakemler tarafından yine de uygulanması söz konusu olabilecektir. Şöyle ki:
- PICC (Principles of International Commercial Contracts), MTSUİ, International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) tarafından belirlenen Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin İlkelerdir.
- PRICL 1.1.2 gereğince "PRICL'nin düzenlemediği hususlar 2016 tarihli Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkeleri'ne ("MTSUİ") tabidir".
- PICC'nin Başlangıç bölümü uyarınca PICC hükümleri; tarafların "yaptıkları sözleşmeye hukukun genel ilkelerinin veya lex mercatoria veya benzerlerinin uygulanmasını" öngördükleri hallerde veya taraflarca bir hukuk seçimi yapılmış olmayan durumlarda dikkate alınabileceği gibi, uluslararası yeknesak hukuk metinlerini yorumlamak veya tamamlamak için de kullanılabilecektir.
PICC hükümleri de aslında reasürans sözleşmelerine uygun düşen, bunlara uygulanabilecek genel nitelikli bazı ilkeleri içermektedir. Ancak PICC özel sözleşme türleri hakkında düzenleme getirmemektedir. Bu sebeple reasürans sözleşmesi taraflarının PICC ile yetinmeleri gereksinimlerinin karşılanması açısından yeterli olmayacaktır. Buna karşılık tarafların PRICL'yi seçmeleri, hem reasüransa özgü kuralların hem de (PRICL 1.1.2 maddesi uyarınca) sözleşme hukukuna ilişkin genel nitelikli kuralların (PICC'deki kuralların) sözleşmelerine uygulanmasını sağlayacaktır.
2019 yılında yayımlandığı şekliyle PRICL projenin tamamlanmış olduğu anlamına gelmemektedir. Özellikle şu hususlar hakkında ayrıca çalışma yapılması gerekmektedir: Aynı içerikte teminat (back to back cover), sözleşme dışı sorumluluk, reasürans süresi ve zamanaşımı. Şu anki şekliyle PRICL esas olarak;
- Genel nitelikli bazı hususları (PRICL'nin uygulanması, maddi uygulama alanı, PRICL dışı boşluklar, PRICL'nin devre dışı kalması veya PRICL hükümlerinin değiştirilmesi, örf ve adet hukuku ve teamüller, emredici hükümler, yorum ve PRICL içindeki boşluklar, tanımlar)
- Tarafların yükümlülüklerini (en üst düzeyde dürüst davranma, sırların saklı tutulması gibi genel bazı yükümlülükler; sedan şirketin sözleşme öncesi bildirim yükümlülüğü; prim ödeme, sözleşmenin belgelendirilmesi gibi sözleşme sırasındaki bazı yükümlülükler; hasar sürecine ilişkin yükümlülükler)
- Hukuksal imkânları (Sözleşmeye aykırılık veya sözleşme öncesi bildirim yükümlülüğüne aykırılık hallerinde başvurulabilecek)
- Zararların (hasarların) özgülenmesini (allocation)
- Zararların birleştirilmesini (aggregation) düzenlemektedir.
Aşağıda uygulamada özellikle önemli olduğunu düşündüğümüz konular arasındaki "Follow the Settlements" ve "Follow the Fortunes" klozlarını ve hasarların özgülenmesine ilişkin PRICL düzenlemesini ayrıntılı olarak ele alacağız.
¹ "Genel olarak PRICL" başlığı altındaki açıklamalarımız Prof. Helmut HEISS'ın kaleme almış olduğu Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), 2019'da s. 1-7 arasındaki "Introduction" bölümünden aktarılmıştır.
II. "Follow the Settlements" (FTS) ve "Follow the Fortunes" (FTF)²
PRICL m. 2.4.3 ("Follow the Settlements" ve "Follow the Fortunes" Reasürörün sedan şirketin hasarla ilgili işlemleriyle bağlı olması ve sedan şirketin kaderine iştiraki)
Bir hasar, reasürans sözleşmesi kapsamında olduğu ölçüde, reasürör:
a. Hasarın ilk basamaktaki sigorta sözleşmesi teminatına dahil olduğunun öne sürülebileceği hallerde, sedan şirketin bu hasarla ilgili işlemleriyle bağlı olur;
b. Sedan şirketin o hasarla ilgili kaderine iştirak eder.
"Follow the Settlements" (FTS) ve "Follow the Fortunes" (FTF) uygulamada çoğu zaman özdeşleştirilen klozlardır. PRICL, bunları ayrı kavramlar olarak düzenlemiştir. FTS reasürörün, hasar taleplerini, sedan şirketin bunları sonuçlandırdığı şekliyle kabul edeceği anlamına gelmektedir. FTF ise reasürörün, sedan şirketin denetimi dışındaki gelişmelerle bağlı olacağını öngörmektedir.
² "Follow the Settlements (FTS) ve Follow the Fortunes" başlığı altındaki açıklamalarımız Prof. Jeffrey STEMPEL'in raportörlüğünü yaptığı Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), 2019'da s. 58 ilâ 61 arasındaki "PRICL Article 2.4.3"e ilişkin bölümden aktarılmıştır.
1- FTS (Follow the Settlements)
PRICL reasürörün sedan şirketin hasara ilişkin işlemleriyle bağlı olması için (birlikte gerçekleşmesi gereken) iki şarta yer vermiştir:
- Sedan şirketin sonuçlandırdığı hasarın, reasüransın ilgili bulunduğu sigorta sözleşmesinin teminat kapsamına dahil olduğu "savunulabilir" (ileri sürülebilir) olmalıdır.
- Bu şekilde sonuçlandırılmış bulunan hasar, hukuken reasürans sözleşmesinin kapsamında bulunmalıdır.
Sedan şirketin sonlandırdığı hasarın sigorta sözleşmesinin teminat kapsamına dahil bulunduğunun "savunulabilir (ileri sürülebilir)" olmasından maksat sedan şirketin işleminin danışıklı, hileli, aldatıcı, ağır kusurlu veya pervasızca olmaması, açıkça teminat dışında kalmaması veya üzerinde anlaşılan limitleri aşmamasıdır.
Hasarın sedan şirket tarafından makul sayılamayacak bir şekilde sonuçlandırılıp sonuçlandırılmadığı araştırılırken, sedan şirketin hasarı sonuçlandırmaması halinde karşı karşıya kalacağı riskler hesaba katılmalıdır. Bu riskler arasında sedan şirketin aleyhine kötü niyetle açılacak davalar, kamu otoritesi tarafından soruşturma açılması ve ceza uygulanması, aleyhe açılan davanın en olumsuz şekilde karara bağlanması ve yargılama sebebiyle yapılacak masraflar da sayılabilir. Bu gibi hususlar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede sedan şirket tarafından gerçekleştirilen ödemenin makul ve doğru bir adım oluşturduğu belirlenmekte ise ilk koşul yerine gelmiş demektir.
İkinci koşul, sonuçlandırılan hasarın reasürans sözleşmesi uyarınca reasürans teminatına dahil bulunmasıdır. Reasürans sözleşmesinin çizdiği sınırlar dışında kalan bir hasar için reasürörün sedan şirketin hasara ilişkin işlemi ile bağlı olması söz konusu değildir.
Örnekler:
- Amerikalı sigortacı (sedan şirket), sigorta ettiren otomobil üreticisi firmaya sorumluluk teminatı vermiştir. Bölüşmeli reasürans anlaşmasında cezalandırıcı tazminatlar (punitive damages) açıkça kapsam dışında bırakılmıştır. Sigorta ettirenin ürettiği araçlardan birinin benzin deposu patlamış ve araçtaki kişinin yanarak hayatını kaybetmesine sebep olmuştur. Konu yargıya aktarılmıştır. Mahkeme otomobil üreticisi firmayı 1 milyon ABD Doları zarar karşılığı ve 100 milyon ABD Doları da (araçların deposundaki bozukluğu bilmesine rağmen aracı uyarısız piyasaya sürmeye devam etmesi yüzünden) cezalandırıcı tazminat ödemeye mahkûm etmiştir. Sedan şirket, hayatını kaybetmiş olan sürücünün mirasçıları ile 10 milyon ABD Doları üzerinden sulh anlaşması imzalamıştır. Reasürör, bu sulh anlaşmasının 1 milyon ABD Doları'nı geçen kısmı cezalandırıcı tazminata ilişkin olduğundan sedan şirketin işlemiyle bağlı olmayacaktır.
- Sedan şirket bir Amerikan şirketine sorumluluk teminatı vermiştir. Hasar fazlası reasürans anlaşması, reasürörün 5 milyon ABD Doları'nı aşan hasarlar için teminat sağlayacağını öngörmektedir. Sedan şirket, cezalandırıcı tazminata hükmedilmesinden çekinerek 2 milyon ABD Doları tutarında bir rakam üzerinden sulh olmayı tercih etmiştir. Bu örnekte sulh olunan tutar teminat limitinin altında kalmaktadır. Bu yönden reasürörün sedan şirketi takip etmesi gerekmemektedir. Bununla birlikte, sulh anlaşması yapılmasaydı ortaya çıkabilecek fatura (cezalandırıcı tazminatların sigorta ve reasürans sözleşmeleri dışında bırakılmamış oldukları varsayımında) gerçekçi bir tahminle 7 milyon ABD Doları'ndan aşağı olmayacak idiyse, kanımızca sedan şirketin (reasürörün de çıkarına olan) makul bir sulh yapmış olduğu ve bu bakımdan reasürans teminatından yararlanması gerektiği düşünülebilecektir. Sedan şirketin işlemi, daha yüksek tutardaki zararı önlemek için göze alınan makul bir gider (fedakârlık) sayılarak reasürörün bundan sorumlu tutulması uygun görülebilir düşüncesindeyiz. İngiliz ve Amerikan yaklaşımının ise daha katı ve reasürörün sorumsuzluğu yönünde olacağı beklenmelidir.
- Sedan şirket, bir restoran/bar işleticisinin sorumluluk sigortasını yapmıştır. Restoran/barda aşırı içki tüketmesine kurallara aykırı şekilde izin verilen bir kişi bardan ayrıldıktan sonra yaptığı kazada (motosikletlilere ve yayalara çarpmamak için) aracıyla yoldan çıkarak hayatını kaybetmiştir. Alkol sorumluluğu sigorta sözleşmesinde istisna edilmiştir. Buna rağmen sedan şirket 500.000 Dolarlık bir sulh anlaşması imzalamıştır. Bu sulh anlaşması makul bir adım oluşturmadığı için sedan şirket ile bölüşmeli reasürans sözleşmesi yapmış bulunan reasürör onu takip etmek zorunda olmayacaktır.
- Sedan şirket, büyük bir ilaç üreticisi firmaya sorumluluk teminatı sağlamıştır. Hasar fazlası reasürans sözleşmesinde teminat limiti 25 milyon ABD Doları'dır. Sigorta ettiren ilaç üreticisi firmanın piyasaya çıkardığı yeni ilaç çok tutulmuş ve doktorlar tarafından hasta reçetelerine geniş ölçüde yazılmıştır. Bir süre sonra ilacın yan etkileri olduğu anlaşılmış ve sigorta ettiren aleyhine dava açılmıştır. Sedan şirket 50 milyon ABD Doları bedelli bir sulh anlaşması yapmıştır. Bu sulh "makul" sayılsa dahi reasürans sözleşmesindeki 25 milyon ABD Dolarlık limitin üzerinde olduğundan, reasürör yalnızca 25 milyon ABD Doları için sorumlu tutulabilecektir.
2- FTF (Follow the Fortunes)
Reasürörün "sedan şirketin kaderini takip etmesi" olarak tanımlanan FTF klozu, mahkemelerce sedan şirket aleyhine karar verilmesi de dahil olmak üzere, sedan şirketin denetimi dışında kalan gelişmeleri kapsamaktadır.
Sedan şirket, aleyhine açılan davada verilecek karara, uyuşmazlığa taraf olması dolayısıyla bir ölçüde etki edebilirse de, sonuçta yargıç(lar) veya hakem(ler) tarafından verilecek hüküm onun denetim alanı dışında kalmaktadır.
FTF, kural olarak sedan şirketin savunma stratejisi reasürör tarafından onaylanmış olmasa da uygulama alanı bulur. Ancak aleyhindeki davada yararlanabileceği kesin savunmalar mevcut olmasına rağmen, sedan şirketin bunları ileri sürmemesi halinde, davada verilen kararın onun denetimi dışında gerçekleşmiş sayılması mümkün değildir ve bu halde FTF uygulanmaz. Sedan şirketin davayı kabul etmesi ve davanın bu sebeple aleyhine sonuçlanması durumunda da FTF devre dışı kalır.
Bununla birlikte, davanın kabulü FTF değil FTS kuralı çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Sedan şirketin, gıyabında (yokluğunda) karar verilmesine yol açmış olması da FTF dışında kalması gereken bir haldir.
FTF döviz kurlarının oynak seyir izlediği hallerde de uygulanır. Sedan şirketin sigorta sözleşmesi uyarınca ödeyeceği tutarın değeri döviz kurundaki oynama sebebiyle artmışsa, reasürör buna katlanmakla yükümlü olacaktır. Reasürörün ödemesi gereken para, döviz kurlarındaki değişiklik sebebiyle sedan şirketin katlanması gereken ek masrafları da karşılamalıdır.
Ulusal hukuktaki değişikliğin sigorta sözleşmesi üzerinde sedan şirket bakımından yarattığı olumsuz etki de FTF ilkesinin uygulama alanı içindedir. Mesela sedan şirket, kamu otoritesi tarafından sigorta genel şartlarında sigorta ettiren ve sigortalılar lehine mevcut sigorta sözleşmelerine hemen uygulanması lazım gelen değişiklikler yapılması sebebiyle daha ağır bir sorumluluk altına girmişse, reasürör bu değişiklikler doğrultusunda reasürans teminatı sağlamakla yükümlü olacaktır. Ancak reasürans sözleşmesinin değişen hali açıkça reasürans teminatı dışında bırakmış olması bundan hariçtir. FTF kuralının reasürans teminatını, reasürans sözleşmesinde açıkça çizilmiş olan sınırlara kıyasla genişletme gibi bir işlevi yoktur.
FTF, sedan şirketin denetimi altında olmayan halleri konu aldığından, bu kloz bağlamında sedan şirketin makul ve tedbirli davranmış olup olmadığı değerlendirilmeyecektir.
Örnekler:³
- Sedan şirket, reasürör R'nin claims control clause uyarınca aldığı hasarın teminat dışında olduğu ve ödenmemesi gerektiği kararı doğrultusunda hasarı reddetmiştir. Sigorta ettiren sedan şirket aleyhine önce icra takibi yapar ve itiraz üzerine de icra inkâr tazminatı istemini de içeren bir dava açar ve bu davada reasürörün yapılmasını istediği bütün savunmalar yapılır. Buna rağmen mahkeme sedan şirketi hem tümüyle hasarı hem de icra inkâr tazminatını ödemeye mahkum eder. Bu karar kesinleşir. Reasürör R burada icra inkar tazminatını da karşılamakla yükümlü olacaktır.
- Sedan şirket, reasürörün claims control clause çerçevesindeki talimatı doğrultusunda dövizli poliçede hasarı ödemeyi reddeder. Sigorta ettirenin açtığı dava, reasürörün uygun gördüğü tüm savunmalar yapılmasına rağmen ilk derece mahkemesinde sedan şirket aleyhine sonuçlanır ve sedan şirket kararın icraya konması üzerine faiz ve masrafların artmaması için temyiz yoluna giderken icra kapak hesabını öder. Sedan şirket bir müddet bekledikten sonra icra veznesine ödemiş olduğu parayı dövize çevirip reasürörden talep eder. Reasürör, sedan şirketin kendisinden talepte bulunduğu günkü değil, icraya ödeme yaptığı günkü kurun uygulanması gerektiğini ileri sürer. Bu arada reasürör sedan şirketin ülkesinde görevlendirmiş olduğu avukatlar aracılığıyla bütün gelişmelerden günü gününe haberdar olmuştur. Burada reasürörün, aradaki kur yükselmesinden sedan şirket aleyhine yararlanmaması gerektiği düşüncesindeyiz.
³ Bu örnekler Samim Ünan tarafından verilmiştir.
FTS ve FTF kurallarının reasürans sözleşmesinde yer almasalar dahi reasürans ilişkilerine doğrudan uygulanması gereken kurallar olup olmadığı hususu ulusal hukuklarda farklı şekillerde çözüme bağlanmış olabilmektedir. PRICL, bu kuralların günümüzde uygulamada oldukça yaygın olmalarını göz önünde tutarak, "default rule" (taraflar aksine anlaşma yapmış olmadıkça aralarındaki reasürans ilişkisine doğrudan uygulanacak kural) olmalarını öngörmüştür.
3- Zararların (Hasarların) Özgülenmesi⁴
a) Özgülemeye ilişkin düzenlemenin uygulama alanı
PRICL m. 4.1. (Uygulama alanı)
Bu kısım hükümleri, sözleşme taraflarının hasarları "zarar olgusu" esasına göre veya "riziko" esasına göre özgülemeyi kararlaştırdıkları hallerde uygulanır.
Reasürans jargonunda İngilizce "allocation" (özgüleme, tahsis) deyimiyle ifade edilen, sedan şirketin ödeme yükümlülüğünü gerektiren hallerin zaman bakımından hangi koşullarla reasürans teminatı altında olacağı sorunudur. Zararların özgülenmesine ilişkin klozlar (ve süre klozları) sayesinde sedan şirketin yükümlülüğünün özellikle birbirini izleyen çok sayıdaki reasürans sözleşmelerinden hangisi uyarınca hangi limite kadar karşılanacağı netleştirilmiş olmaktadır.
"Zararın (hasarın) özgülenmesi" alanındaki "zarar" kavramı ile "zararların birleştirilmesi" alanındaki zarar kavramları farklıdır. PRICL çerçevesinde zararların birleştirilmesi bağlamındaki zarar sözcüğü sigorta ettiren veya sigortalının uğradığı maddi kayıpları ifade etmektedir. Buna karşılık zararın özgülenmesi bağlamındaki zarar sözcüğü sedan şirketin sigorta ettirene/sigortalıya karşı rizikonun gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan sigorta parasını (Insurance money) ödeme borcu anlamına gelmektedir.
Reasürans uygulamasında, zararın özgülenmesi ile ilgili olarak çoğunlukla "zarar olgusu" (losses occurring) veya "riziko" (risks attaching) esası benimsenmektedir. Bu sebeple de PRICL, bu iki esası ana eksen kabul etmiş ve düzenlemiştir. Kuşkusuz tarafların farklı bir esası (mesela zararın keşfedilmesi) öngörmeleri de mümkündür.
Zarar (hasar) özgüleme klozları hem zarar sigortalarında hem de tutar sigortalarında uygulama alanı bulmaktadır.
Öte yandan, zarar özgüleme klozlarının uygulama alanına yalnızca sedan şirkete düşen sigorta tazminatını veya sigorta bedelini ödeme yükümlülükleri değil, bunlarla ilgili (uzman görüşü alma, delil tespiti gibi) masrafları karşılama yükümlülükleri de dahildir. Buna karşılık rizikonun gerçekleşmesine bağlı olmayan parasal yükümlülükler (mesela sigorta ettirenin sözleşmeden cayması üzerine ona geri verilmesi gereken prim) hariçtir.
⁴ "Zararların (Hasarların) Özgülenmesi" başlığı altındaki açıklamalarımız Prof. Martin SCHAUER ve Adam HORVATH'ın (LL.M.) raportörlüğünü yaptıkları Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL), 2019'da s. 79 ile 89 arasındaki "Loss Allocation" başlıklı Chapter 4 bölümünden aktarılmıştır.
b) Zarar olgusu esası
PRICL m. 4.2 (Zarar olgusu)
- "Zarar olgusu" esasını öngören bir özgüleme hükmü, sedan şirketin teminat kapsamındaki bir rizikonun gerçekleşmesi sonucunda reasürans süresi içinde reasüransa konu ilişki uyarınca doğmuş olan bütün borçlarını sözleşmenin zaman açısından kapsamı içine taşır.
- Sedan şirketin borcunun ne zaman doğduğu reasüransa konu ilişkinin hüküm ve koşullarına ve bunlara uygulanacak hukuka göre belirlenir.
Zarar olgusu esasının benimsendiği reasürans sözleşmelerinde reasürörün sorumluluğu sedan şirketin rizikonun gerçekleşmesine bağlı ödeme borcunun reasürans sözleşmesinin süresi içinde ortaya çıkmış olmasına bağlıdır. Rizikonun gerçekleştiği tarih ise reasürans sözleşmesinin süresi içinde olmak zorunda değildir.
Sedan şirketin ödeme borcunun ne zaman ortaya çıktığı, reasüransın ilişkin bulunduğu sigorta sözleşmesi hükümlerine ve bu sözleşmenin tabi olduğu ulusal hukukun kurallarına göre saptanacaktır. (Mesela "zarar olgusu" esasına tabi bir sorumluluk sigortası sözleşmesinde eğer ulusal hukuk uyarınca zarar ancak belirgin hale gelmiş olduğu zaman gerçekleşmiş sayılmakta ise sedan şirket ancak bu belirgin hal ortaya çıktığı zaman borç altına girmiş olacaktır).
Reasürörler genellikle iş yaptıkları ülkelerde yürürlükte bulunan sigorta (ve reasürans) hukukunun temel ilke ve kurallarını biliyor sayılırlar. Buna karşılık, zararın özgülenmesi konusuna ilişkin olağandışı ve şaşırtıcı -emredici- kuralların sedan şirketin sözleşme sırasındaki bildirim yükümlülüğü kapsamında reasüröre beyan edilmiş olması lazımdır.
Sedan şirketin taraf olduğu (reasüransa konu) sigorta sözleşmesine uygulanması mümkün bir hukuk kuralı, ancak emredici nitelik taşıdığı takdirde o sözleşmedeki (emredici kurala aykırı düşen) hükümleri devre dışı bırakır. PRICL bakımından, sigorta sözleşmesine uygulanacak hukukun emredici kuralları da dikkate alınarak yapılacak değerlendirme belirleyici olacaktır.
Sigorta sözleşmelerinin birçok türünde sigortacının ödeme yükümlülüğünü ortaya çıkaran olayın (tetikleyici, trigger) ne zaman söz konusu olduğu tartışma yaratmaz. Ancak özellikle sorumluluk sigortalarında farklı çözümler söz konusu olabilmektedir. Mesela, sigortalının zarar göreni zarara yol açabilecek koşullara ilk maruz bıraktığı an (maruz bırakma, exposure), zarar görenin zarara uğradığı an (zarar olgusu), zararın zarar gören tarafından ilk olarak farkına varıldığı an (keşif, discovery), zararla ilgili tazminat isteminin ileri sürülmesi (talep, claims made), zarar görenin tazminat isteminin sigorta ettiren tarafından sigortacıya bildirildiği an (talebin bildirilmesi, claims made and reported) esas alınabilmekte veya bu sayılanlardan en az ikisinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği öngörülebilmektedir. Birden fazla teminatı aynı anda içeren sözleşmelerde bu teminatlar için birbirinden farklı tetikleyiciler de söz konusu olabilmektedir (mesela bankalara dönük geniş kapsamlı sigortada, sorumluluk için talep esasının, banka çalışanlarının güveni kötüye kullanma eylemleri için keşfetme esasının kabul edilmiş olması).
Örnek: Bir üreticinin bozuk elektrikli ev aleti üretmiş olduğunu düşünelim. Bunu satın alan tüketici de 10 Aralık 2019 günü aleti kullanırken kendini yaralamış olsun. Tüketicinin bu sebeple hastanede tedavi gördüğünü ve taburcu olduktan sonra 15 Ocak 2020 tarihinde üretici aleyhine dava açtığını varsayalım.
- Ürün sorumluluk sigortasının ve buna ilişkin reasürans anlaşmasının "zarar olgusu" esasına göre yapılmış olması olasılığında, zarar gören tüketicinin zararı 2019 yılı içinde meydana geldiğinden, 2019 senesini kapsayan reasürans anlaşması devreye girecek ve sedan şirkete ödeme bu anlaşmaya göre yapılacaktır.
- Ürün sorumluluk sigortasının talep esasına tabi kılınmış bulunması ancak reasürans anlaşmasının (yukarıdaki gibi) zarar olgusu esasına göre işleyeceğinin kararlaştırılmış olması olasılığında, sedan şirketin yükümlülüğü 2020 yılı içinde zarar görenin (zarara maruz kalmasıyla değil) sigorta ettiren üreticiye tazminat talebini yöneltmesiyle ortaya çıkacak ve 2020 yılına ilişkin reasürans anlaşması kapsamında sayılacaktır.
Sedan şirketin reasüransa konu sigorta ilişkisinde teminatın ne zaman tetiklenmiş olacağı hakkında yapacağı yorum ve değerlendirme (mesela, sigorta ettirenin zarar verici maddeler içeren bir ürünü piyasaya sürme kararının sedan şirket tarafından "zarara yol açan tek bir olay" olarak nitelenmesi), yukarıda değindiğimiz "reasürörün sedan şirketin zararla ilgili işlemleriyle bağlı olması" ilkesi çerçevesinde (bkz. madde 2.4.3) reasürörü bağlayıcı etki doğuracaktır.
Sedan şirket ile sigorta ettiren veya zarar gören arasında tetikleme hususunda anlaşmazlık baş gösterdiği ve bunun yargıya aktarıldığı durumlarda, yargı kararı bağlayıcı olacak ve reasürör de 2.4.3. maddede düzenlenen "sedan şirketin kaderini izleme" kuralı uyarınca bu yargı kararını kabul ve buna uygun hareket etmekle yükümlü bulunacaktır.
Bu noktada bazı hukuk çevrelerinde "continuous trigger" (sürekli tetikleme) veya "triple trigger" (üçlü tetikleme) adı altında (bazen emredici biçimde) benimsenmiş olan çözüme de kısaca değinmemiz yararlı olacaktır. Bu çözüm aynı zarar verici koşul veya koşullara sürekli maruz kalma halinde zararın bu maruz kalma (exposure) durumunun başlangıcından zararlı sonucun ortaya çıkış (manifestation) anına kadar "sürekli" bir şekilde gerçekleştiğini ve tek bir olgu (olay) sayılması gerektiğini öngörmektedir. Sürekli tetikleme veya üçlü tetikleme kuramına göre zararın başlangıcından (ilk maruz kalma anından) son aşamasına (ortaya çıkış, keşfedilme anına) kadar değişik yıllar (zaman dilimleri) içinde teminat sağlamış bulunan bütün sigortacılar sorumlu olacaklardır. Bu sigortacıların reasürörleri de sigorta sözleşmesine uygulanacak hukukun sürekli (veya üçlü) tetikleme çözümünü benimsemiş olmasından etkileneceklerdir. Sürekli (veya üçlü) tetikleme kuramını emredici şekilde öngören hukuk çevrelerindeki sedan şirketler, reasürörün bu halde de arkalarında durmasını beklerler. PRICL bu bağlamda tarafların karşılıklı çıkarlarını dengeleyen bir düzenleme getirmeye çalışmıştır.
Sürekli (veya üçlü) tetikleme kuramı çerçevesinde, tazminat yükünün sigortacılar arasında nasıl paylaşılması gerektiği önemli bir sorundur. PRICL, dış ilişkide zarar görene karşı müteselsil olarak zararın tamamını ödemekle yükümlü tutulan bir sigortacının reasüröründen talepte bulunabilmesi için ilk önce diğer sorumlu sigortacılardan onlara düşecek pay oranında katılım istemiş olması çözümünü benimsemiştir. Bu sonuç, "sedan şirketin, sigortalıların reasürans teminatına dahil kabul edilebilecek hasar taleplerini yönetirken makul ve tedbirli davranmakla yükümlü olduğunu" belirten PRICL 2.4.2 hükmünden çıkarılmaktadır. (Paylaştırmada her bir sigortacının teminat sağladığı sigorta dönemleri ile orantılı şekilde -ve sigorta ettirenin de sigorta teminatı bulunmayan dönemler için kendi kendisinin sigortacısı sayılarak- sorumlu olması makul görünmektedir).
Sedan şirketin ödeme yükümlülüğünün doğup doğmadığını değerlendirirken makul şekilde hareket etmiş olup olmadığı sigorta sözleşmesinin hükümleri ile birlikte buna uygulanan ulusal hukuka göre saptanacaktır. Bu sebeple, ulusal hukukun emredici hükümleri makul davranış bakımından da belirleyicidir.
Reasürör, reasürans anlaşmasının yapılmasından sonra sigorta sözleşmesine uygulanan hukukun değişmesi halinde bu değişikliklerle de bağlı olur. Bu değişiklik önceden görülemez nitelikte olsa ve reasürans anlaşması çerçevesinde reasüröre aktarılacak primin hesabında dikkate alınmamış olsa dahi sonuç aynıdır.
Reasüransa konu ilişkide (sigorta sözleşmesinde) sonradan yapılan değişiklikler trete reasüransında genellikle reasürörü bağlar; buna karşılık isteğe bağlı (fakültatif) reasüransta durum farklıdır. Reasürörün onayı gereklidir. Bununla birlikte, sedan şirket, trete reasüransında da borcu doğduktan sonra yapacağı değişiklik anlaşmalarıyla reasürörün sorumlu olmasını sağlayamaz. Reasürans ilişkisinde de uygulama alanı bulan "en yüksek düzeyde iyi niyet" (utmost good faith) (PRICL madde 2.1.2) buna engeldir. Diğer taraftan, rizikonun kasıtlı biçimde gerçekleştirilmesi halinde sigortacının sorumlu olmayacağı kuralı da bu sonucu gerekli kılmaktadır: Sedan şirket sonradan yapacağı anlaşmayla, mevcut olmayan bir yükümlülüğünün doğmasını sağlamışsa (niteliği bakımından bir sigorta ilişkisi olan reasürans sözleşmesi kapsamındaki) rizikoyu kasten gerçekleştirmiş sayılır.
Sedan şirketin henüz ödeme borcunun doğmadığı bir sırada koşula bağlı olarak veya kısmi ön ödeme gerçekleştirmesi de reasürans ilişkisinde dikkate alınmaz.
"Back to back" (aynı içerikte) teminatlara gelince: Sigorta sözleşmesindeki hükümleri aynen içeren isteğe bağlı bölüşmeli reasürans anlaşmalarında reasürans teminatının kapsam ve niteliği sigorta sözleşmesi ile aynıdır. Bu gibi bir durumda sigorta sözleşmesi hüküm ve koşulları kural olarak (reasürans anlaşmasına uygulanacak emredici kurallar farklı bir düzenleme içermedikçe) reasürans anlaşması bakımından da aynı anlam ve etkiye sahip sayılacaktır. Yalnızca, reasürans anlaşmasının zaman bakımından kapsamı reasürans anlaşmasına bakılarak belirlenecektir.
PRICL rizikonun ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı veya sedan şirketin ödeme borcunun ne zaman meydana geleceği konularını sigorta sözleşmesine (ve sigorta sözleşmesine uygulanacak ulusal hukuka) bırakmış olduğu için, PRICL uyarınca zararın reasürans sözleşmesine özgülenmesi bakımından belirleyici olan sigorta sözleşmesidir. Bu çözüm sayesinde sigorta sözleşmesi hükümlerinin hangi ölçüde reasürans anlaşmasına (doğrudan veya yollama yapılması yoluyla) dahil edildiği hususunun araştırılması gereği de ortadan kalkmaktadır. PRICL sigorta sözleşmesi ile reasürans anlaşması arasında arzu edilmeyen farkların ortaya çıkmasını engellemektedir. Reasürör sigorta sözleşmesindeki hüküm ve koşulların (ve sigorta sözleşmesine uygulanacak ulusal hukukun) kendi sorumluluğu açısından da belirleyici rol oynadığını dikkate alarak ilişkiye girmelidir.
Zararın özgülenmesi hakkındaki PRICL madde 4.2, reasürans anlaşmasının yalnızca zaman bakımından kapsamını düzenlemektedir. Bu madde reasüransa konu bir sigorta ilişkisi kapsamında sedan şirketin ödeme borcunun doğmuş bulunması halinde, bunun mali sonuçlarının hangi reasürans anlaşması uyarınca karşılanacağını hükme bağlamaktadır. Reasürörün sedan şirkete karşı ödeme yapma yükümlülüğünün var olup olmadığının ise reasürans anlaşmasının diğer hükümlerine bakılarak saptanması lazımdır.
c) Riziko esası
PRICL m. 4.3 (Riziko)
"Riziko" esasını öngören bir özgüleme klozu ile, sedan şirketin teminat kapsamındaki bir rizikonun gerçekleşmesi sonucunda reasürans süresi içinde başlayan veya bu süre içinde yenilenen reasüransa konu ilişki uyarınca doğmuş olan bütün borçları sözleşmenin zaman açısından kapsamına dahil olur.
Zararın özgülenmesinin "riziko" esasına bağlı olduğu reasürans anlaşmalarında, reasürans süresi içinde başlayan veya yenilenmiş olan bir sigorta sözleşmesinden sedan şirket aleyhine doğan bütün borçlar o reasürans anlaşması kapsamındadır. Sigorta sözleşmesi uyarınca rizikonun ne zaman gerçekleşmiş sayıldığı veya sedan şirketin ödeme borcunun ne zaman ortaya çıktığı önemli değildir.
Yenileme deyiminden maksat, yenilenen sigorta sözleşmesinin başlangıcıdır. Sigorta sözleşmesinin yenilenmesinin hangi tarihte kararlaştırıldığına bakılmaz. ("Yenileme" deyimi sigortacılık alanında sigorta ilişkisinin kesintisiz sürdürülmesi anlamında kullanılmaktadır. Mevcut sigorta sözleşmesinin süresinin dolması üzerine yeni bir dönem için yeni bir sözleşme yapılmaktadır.)
Riziko esasında tek belirleyici olan husus sigorta sözleşmesinin başlangıcı olduğundan, bu esas açıklık ve uygulama kolaylığı sağlamaktadır. Ancak reasürör bu esasın benimsenmiş olduğu hallerde, reasürans süresinin son bulmasından çok uzun süre sonra da sedan şirket tarafından yöneltilen istemlerle karşı karşıya kalabilecektir. Bu sakıncaya karşı reasürans sözleşmelerinde reasürörün sorumluluğu bakımından kesin bir sona erme tarihi konulması söz konusu olmaktadır.
Prof. Dr. Samim ÜNAN
Reasürans Sözleşmesi Hukuku İlkeleri (RSHİ)
1. KISIM — GENEL HÜKÜMLER
1. Bölüm: RSHİ'nin Uygulanmasına İlişkin Hükümler
Madde 1.1.1 (Maddi uygulama alanı)
RSHİ, tarafların aralarındaki sözleşmenin RSHİ'ye tabi olacağını kararlaştırdıkları reasürans sözleşmelerine uygulanır.
Madde 1.1.2 (RSHİ dışı boşluklar)
RSHİ'nin düzenlemediği hususlar 2016 tarihli Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkeleri'ne ("MTSUİ") tabidir.
Madde 1.1.3 (RSHİ'nin uygulanmaması veya değiştirilmesi)
Taraflar RSHİ hükümlerinden herhangi birinin hiç uygulanmamasını kararlaştırabilirler veya bunlardan birinin aksine anlaşma yapabilirler veya sonucunu değiştirebilirler.
Madde 1.1.4 (Örf, adet ve yerleşmiş uygulamalar)
- Taraflar, üzerinde anlaşmaya vardıkları örf ve adet kuralları ile aralarında oluşturdukları uygulamalar ile bağlıdırlar.
- Reasürans sözleşmesi taraflarının kural olarak bildiği ve uyduğu ticari örf ve adet, sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında dikkate alınır.
Madde 1.1.5 (Üstün emredici kurallar)
RSHİ'nin uygulanması, ulusal, uluslararası veya uluslarüstü nitelikte üstün emredici hükümlerin bulunması durumunda bunların uygulanmasını sınırlandırmaz.
Madde 1.1.6 (Yorum ve RSHİ içi boşluklar)
- RSHİ'nin yorumlanmasında, bu ilkelerin, uluslararası niteliği ile reasürans sektöründe dürüstlükle ve adilane bir yaklaşımla davranılmasını teşvik etmek ve RSHİ'nin uygulanmasında yeknesaklığı sağlamak dahil amaçları göz önünde tutulur.
- RSHİ kapsamında olmakla birlikte bu ilkeler tarafından açıkça çözüme bağlanmamış olan hususlar, RSHİ'ye temel teşkil eden ilkeler uyarınca çözümlenir.
2. Bölüm: Tanımlar
Madde 1.2.1. (Reasürans sözleşmesi)
- "Reasürans sözleşmesi", taraflardan biri olan reasürörün, prim karşılığında, diğer taraf olan sedan şirkete, sigorta veya reasürans taleplerine maruz kalma rizikosuna karşı koruma sağlamayı üstlendiği sözleşme anlamına gelir.
- Aksi belirtilmiş olmadıkça, RSHİ'nde kullanılan "sözleşme" deyimi reasürans sözleşmesini ifade eder.
2. KISIM — REASÜRÖRÜN VE SEDAN ŞİRKETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Bölüm: Genel Yükümlülükler
Madde 2.1.1 (Genel olarak yükümlülükler)
Sözleşmenin görüşülmesi, kurulması, ifası, feshi veya sözleşmeden cayma sırasında taraflar karşılıklı olarak bu Kısımda belirtilen yükümlülükleri yerine getirirler.
Madde 2.1.2 (En üst seviyede dürüstlükle hareket etme yükümlülüğü)
Taraflar birbirlerine karşı en üst seviyede dürüstlükle hareket etme yükümlülüğü altındadır. "En üst seviyede dürüstlük", doğruluk ve saydamlığı ve adil bir şekilde diğer tarafın çıkarlarını hesaba katmayı ifade eder.
Madde 2.1.3 (Sırların saklı tutulması)
Taraflar birbirlerine aktardıkları bilgileri saklı tutarlar. İzin olmadıkça, bu bilgileri, hukuksal açıdan zorunlu olması ve işlemle ilgili bulunan profesyonel danışmanlar, denetçiler ve retrosesyonerler dahil yetkili kişilere aktarmanın gerekmesi dışında üçüncü kişilere açıklayamazlar.
Madde 2.1.4 (Uyuşmazlıkların çözümlenmesinde dürüst davranma)
Taraflar, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları en hızlı ve en etkili şekilde çözmek için makul ve özenli çabayı gösterirler.
2. Bölüm: Sedan Şirketin Sözleşme Öncesi Yükümlülüğü
Madde 2.2.1 (Sedan şirket adayının bildirim yükümlülüğü)
Reasürans teminatı ararken, sedan şirket adayı, bildiği veya makul surette bilmesi gereken, reasürörün üstleneceği rizikolar bakımından önemli bütün bilgileri reasüröre iletir. Makul ve tedbirli bir reasürörün rizikoyu üstlenip üstlenmemek ve eğer üstlenecekse bunu hangi hüküm ve koşullarla ve ne kadar prim karşılığında yapacağı hususundaki kararını etkileyebilecek bilgiler önemli sayılır.
3. Bölüm: Sözleşme Süresi İçindeki Yükümlülükler
Madde 2.3.1 (Prim ödeme)
Sedan şirket tarafından prim ödemeleri, sözleşme hükümleri uyarınca yerine getirilir. Reasürör, sedan şirketin prim ödeme borcunu muaccel hale getirmek için ödeme isteminde bulunur. İstem üzerine primler gecikmeksizin ödenir.
Madde 2.3.2 (Sözleşme belgeleri)
Taraflar, üzerinde anlaşmaya varılan hususların belgelendirilmesi için işbirliği yaparlar ve sözleşmenin makul olan en kısa sürede belgelendirilmesi konusunda çaba gösterirler.
Madde 2.3.3 (Reasürörün inceleme hakkı)
Reasürör, makul süre önceden bildirimde bulunmak koşuluyla, sedan şirketin reasüransa konu ilişki ile ilgili kayıtlarını inceleme hakkına sahiptir. Reasürörün istemi, inceleme biçimi, yeri ve zamanı açılarından makul olmak zorundadır.
4. Bölüm: Hasar Sürecine İlişkin Yükümlülükler
Madde 2.4.1 (Hasar bildirimleri)
Sedan şirket, reasürans sözleşmesi kapsamındaki hasarları ve belirgin şekilde reasürans teminatına dahil bulunma olasılığı bulunan durumları reasüröre uygun şekilde ve zamanında bildirir.
Madde 2.4.2 (Sedan şirketin hasar yönetimi)
Sedan şirket, sigortalıların reasürans teminatına dahil kabul edilebilecek hasar taleplerini yönetirken makul ve tedbirli davranır.
Madde 2.4.3 ("Follow the Settlements" ve "Follow the Fortunes" Reasürörün sedan şirketin hasarla ilgili işlemleriyle bağlı olması ve sedan şirketin kaderine iştiraki)
Bir hasar, reasürans sözleşmesi kapsamında olduğu ölçüde, reasürör;
a. Hasarın ilk basamaktaki sigorta sözleşmesi teminatına dahil olduğunun öne sürülebileceği hallerde, sedan şirketin bu hasarla ilgili işlemleriyle bağlı olur;
b. Sedan şirketin o hasarla ilgili kaderine iştirak eder.
Madde 2.4.4 (Reasürans kapsamındaki hasarların zamanında ödenmesi)
Reasürör, sedan şirketin, yöntemine uygun biçimde ödeme almak için kendisine sunduğu bir hasar talebi ile ilgili olarak, reasürans sözleşmesi uyarınca ödenmesi gereken tutarı makul olan en kısa süre içinde öder. Taraflar ödemeler hakkında uygulanacak özel hükümleri ve ödeme zamanlarını belirleyebilir.
3. KISIM — HUKUKSAL İMKÂNLAR
Madde 3.1 (Sözleşmeye aykırılık halinde)
- Taraflardan biri sözleşmeyi ihlâl ettiği takdirde, bundan olumsuz etkilenen taraf; a. MTSUİ 7. Kısım 2. Bölüm uyarınca ifayı istemek; b. MTSUİ 7. Kısım 4. Bölüm uyarınca zararın giderilmesini istemek hakkına sahiptir.
- Olumsuz etkilenen taraf, kendisinden sözleşmeyi sürdürmesini beklemenin makul olmadığı hallerde, sözleşmeyi sona erdirebilir.
Madde 3.2 (Sözleşme öncesi bildirim yükümlülüğüne aykırılık halinde)
- Sedan şirket adayı, Madde 2.2.1'de düzenlenen bildirim yükümlülüğünü ihlâl etmiş olduğunda, reasürör, bildirilmeyen hususu bilseydi sözleşmeyi prim dışında farklı koşul ve hükümlerle yapacak idiyse, sözleşmeyi geçmişe etkili olarak bu farklı hüküm ve koşullara uyarlama hakkına sahiptir.
- Bu maddenin 1'inci fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla, sedan şirket Madde 2.2.1'de düzenlenen bildirim yükümlülüğünü ihlâl etmiş olduğunda reasürör, kendisine bildirilmeyen hususu bilseydi sözleşmeyi daha yüksek bir primle yapacak idiyse, a. İhlâli öğrenmesinden önce meydana gelen bir hasarla ilgili olarak yapması gereken ödemeyi orantısal olarak indirebilir ve b. İhlâli öğrenmesi sonrasında meydana gelen hasarları uyarlanan sözleşme çerçevesinde tam olarak temin etmek koşuluyla sözleşmenin kalan süresi için daha yüksek prim isteyebilir. Sedan şirket reasüröre uyarlamayı izleyen makul bir süre içinde bildirimde bulunarak, daha yüksek primi sözleşmenin kurulduğu ana kadar geriye etkili şekilde ödeyip bu bildirim öncesinde bilgisi dahilinde olmayan hasarlar için teminattan tam olarak yararlanmaya hak kazanır.
- Madde 2.2.1'de düzenlenen bildirim yükümlülüğünün sedan şirket adayı tarafından ihlâli halinde reasürör; a. Yükümlülüğün hileli şekilde ihlâl edilmiş olduğu, veya b. Bildirilmeyen hususu bilseydi reasürörün sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğu hallerde sözleşmeyi geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırabilir.
- Reasürör, yukarıdaki (1) ilâ (3)üncü fıkralarda belirtilen haklarını kullanmış olduğunda ayrıca ek zararlarını da isteyebilir.
4. KISIM — ZARARLARIN ÖZGÜLENMESİ
Madde 4.1 (Uygulama alanı)
Bu Kısım hükümleri, sözleşme taraflarının zararları "zarar olgusu" esasına göre veya "riziko" esasına göre özgülemeyi kararlaştırdıkları hallerde uygulanır.
Madde 4.2 (Zarar olgusu)
- "Zarar olgusu" esasını öngören bir özgüleme hükmü, sedan şirketin teminat kapsamındaki bir rizikonun gerçekleşmesi sonucunda reasürans süresi içinde reasüransa konu ilişki uyarınca doğmuş olan bütün borçlarını sözleşmenin zaman açısından kapsamı içine taşır.
- Sedan şirketin borcunun ne zaman doğduğu reasüransa konu ilişkinin hüküm ve koşullarına ve bunlara uygulanacak hukuka göre belirlenir.
Madde 4.3 (Riziko)
"Riziko" esasını öngören bir özgüleme klozu ile, sedan şirketin teminat kapsamındaki bir rizikonun gerçekleşmesi sonucunda reasürans süresi içinde başlayan veya bu süre içinde yenilenen reasüransa konu ilişki uyarınca doğmuş olan bütün borçları sözleşmenin zaman açısından kapsamına dahil olur.
5. KISIM — ZARARLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
Madde 5.1 (İlke)
- Taraflar reasürans sözleşmesinde teminat limitleri ve muafiyet indirimlerine ilişkin olarak, aynı reasürans süresindeki iki veya daha fazla birbirinden ayrı zararın tek bir zarar olarak işleme tabi tutulacağını kararlaştırabilirler.
- Taraflar, özellikle, iki veya daha fazla birbirinden ayrı zararın olay veya sebep bağlamında tek bir zarar sayılacağını öngörebilirler.
Madde 5.2 (Olay temelinde birleştirme)
- Taraflar, ilk basamaktaki sigortalılarla yapılan sigorta poliçeleri için teminat sağlayan bir reasürans sözleşmesinde olay temelinde birleştirme üzerinde anlaşmışlarsa, reasürans teminatı altındaki bir rizikonun her meydana gelişinin doğrudan sonucu olarak doğan bütün zararlar aynı olaydan ileri gelmiş sayılırlar.
- Taraflar, üçüncü kişilere karşı sorumluluk sigortası sözleşmeleri için teminat sağlayan bir reasürans sözleşmesinde olay temelinde birleştirme üzerinde anlaşmışlarsa, ilk basamaktaki sigortalının sorumluluğuna yol açan veya açtığı öne sürülen aynı eylem, ihmal veya olgunun doğrudan sonucu olan bütün zararlar aynı olaydan kaynaklanmış sayılırlar.
Madde 5.3 (Sebep temelinde birleştirme)
- Taraflar, ilk basamaktaki sigortalılarla yapılan sigorta poliçeleri için teminat sağlayan bir reasürans sözleşmesinde sebep temelinde birleştirme üzerinde anlaşmışlarsa, Madde 5.2 fıkra 1 anlamındaki bir veya birden çok olayın doğrudan sonucu olan bütün zararlar, o tür bir sebebin bu gibi bir olaya yol açacağı makul şekilde öngörülebilmek kaydıyla aynı ortak sebepten meydana gelmiş sayılırlar.
- Taraflar, üçüncü kişilere karşı sorumluluk sigortası sözleşmeleri için teminat sağlayan bir reasürans sözleşmesinde sebep temelinde birleştirme üzerinde anlaşmışlarsa, Madde 5.2 fıkra 2 anlamındaki bir veya birden çok olayın doğrudan sonucu olan bütün zararlar, o tür bir sebebin bu gibi bir olaya yol açacağı makul şekilde öngörülebilmek kaydıyla aynı ortak sebepten kaynaklanmış sayılırlar.
Prof. Dr. Samim ÜNAN
Dr. Ayşegül BUĞRA
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı-Öğretim Üyesi
NASAMER — Dr. Nusret & Semahat Arsel Uluslararası Ticaret Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi Yöneticisi